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Éxodo 102 (ener.-febr’10)
– Autor: José Luis Segovia Bernabé –
1. LOS ANTECEDENTES DE LA “REFORMA DE LAS REFORMAS”
Antes de entrar en materia acerca del contenido de la polémica Ley de Extranjería LO 2/2009, de 11 de diciembre (en adelante LOEX), anticipemos que, como en otras cuestiones de actualidad (el Derecho penal o la Ley del Menor), el legislador no parece estar atento a la realidad para dar cobertura a las necesidades básicas de las personas en una convivencia organizada y justa (fundamento del Derecho). Más bien, da la sensación de precipitarse en aprobar leyes “a golpe de telediario”, a la cola de acontecimientos mediáticos y para transmitir determinada imagen dentro o fuera del país. El imprescindible diálogo entre la ciudadanía (con sus necesidades reales) y sus representantes políticos ha sido secuestrado por otro paralelo entre los medios de comunicación (con sus intereses) y los parlamentarios, constituidos en gremio profesionalizado y corporativo. El primer fenómeno constituye un claro abuso de la “función simbólica” del Derecho y el segundo la agonía del principio de participación y de la democracia misma. Los dos corren el riesgo de contagiar a la ciudadanía aquellos contravalores que se pretenden combatir (intolerancia, irracionalidad, xenofobia, etcétera).
La Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería, literal y pomposamente llamada “sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”, fue modificada pocos meses después por la Ley Orgánica 8/2000. A pesar del poco tiempo transcurrido, introdujo reformas que afectaban a casi todo el articulado. La más perversa fue la “sutileza” de distinguir, hablando de los derechos humanos, entre “titularidad” y “ejercicio” de los mismos. Las personas extranjeras sin papeles, de un plumazo, quedaban sin poder “ejercer” los derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga, aunque –¡faltaría más!– seguían siendo “titulares” de los mismos. Vamos, que, sin ningún forzamiento de la norma, en una misa dominical con más de 20 personas inmigrantes sin papeles podrían haberse presentado los policías nacionales, vestidos ahora no de gris sino de azul y a lo Geo, llevarse a los reunidos y sancionar al párroco por reunión ilegal como en tiempos del franquismo. A pesar de la evidencia, ¡hemos permanecido mudos durante casi 10 años violando cinco derechos fundamentales de manera ininterrumpida y sistemática! Las sucesivas reformas tampoco tuvieron en cuenta este “pequeño detalle”. Tendría que ser el Tribunal Constitucional, en el año 2007, el que, con la “celeridad” que le caracteriza, declarase en una cascada de resoluciones la inconstitucionalidad de estas restricciones.
La segunda modificación, introducida por la Ley Orgánica 11/2003, fue de carácter más punitivo y coincidente con el rigorismo penal que caracterizó los meses finales del 2003 (responsable del hacinamiento explosivo de nuestras prisiones en la actualidad). La tercera reforma de la Ley de Extranjería se produjo por la LO 13/2003. Estaba orientada a reforzar mecanismos sancionadores, simplificar trámites administrativos, trasponer Directivas de la Unión Europea y a incorporar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que había declarado nulos algunos artículos del Reglamento. Por fin, llegamos a la LOEX, LO 2/2009. A la vista del unidireccional itinerario histórico-legal no será difícil adivinar que, como en las anteriores reformas, rectificará de mala gana por mandato de algún Tribunal preceptos declarados nulos por violar derechos fundamentales, abundará en el rigor del régimen sancionador, profundizará en la dualización social entre diferentes “tipos” de extranjeros y, finalmente, aprovechará para ponerse al día, ahora de conformidad con las Directivas europeas.
Naturalmente, dicho sea con ironía, late por debajo de todas estas reformas el “empeño” de los sucesivos Gobiernos por asegurar la “efectiva integración de los extranjeros en España” y, por supuesto, el “proteger a los inmigrantes irregulares de las mafias y de la delincuencia organizada”. Tan loables objetivos se articulan básicamente a través de la “lucha contra la inmigración irregular”, tomando como referencia a la Unión Europea de cuya elevada catadura moral en este punto da cuenta la conocida como “Directiva de la vergüenza”. El marco general, de neto corte economicista y defensista, es el Pacto Europeo sobre la Inmigración y el Asilo, suscrito por 27 países y refrendado por el Consejo de Europa el 16 de octubre de 2008.
II. LA FILOSOFÍA SUBYACENTE
No hemos avanzado tanto desde la concepción hospitalaria de Homero, la de las gentes del desierto, o la que en nuestra mejor tradición invocaba el presidente del Gobierno español en el “Desayuno de Oración” con Obama. El Deuteronomio recoge citas preciosas en las que apela al igual trato que se debe al extranjero cuando se encuentra en Israel. Incluso, en cita no leída por Rodríguez Zapatero, invita a aplicar al extranjero el mismo derecho que al nacional. Si hubiera seguido hasta ese punto, seguramente se habría atragantado un tanto. Es verdad que las normas judías no llegaron a cumplirse en su integridad, pero, tras veintitantos siglos, eso tampoco es ninguna novedad en el Occidente cristiano: que les pregunten a los sin hogar acerca del derecho a la vivienda digna, o a los millones de parados sobre su derecho fundamental al trabajo. Piadosamente, el Tribunal Constitucional los ha llamado “derechos de implantación progresiva” o ha distinguido entre su “existencia constitucional” y su “esencia legal” (luego hablan del ocaso de la metafísica). En una dirección más nítida, por razones laicas, los estoicos formularon su concepto de ciudadanía cosmopolita (kosmopoliteia), que de alguna manera fue recogida en el mejor ius gentium romano. En esa línea humanizadora representó un papel fundamental la Escuela de Salamanca y la praxis, nada académica y eminentemente pastoral, de aquellos evangelizadores díscolos que anticiparon, con su defensa de los derechos de los indios, la cada vez más olvidada Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. A día de hoy, la política migratoria –que ciertamente necesita marcos reguladores– se proyecta en tres ámbitos: el combate internacional contra las causas de las migraciones involuntarias (asegurando el derecho a no tener que emigrar), la regulación de los flujos de población (para garantizar sinérgicamente las necesidades de los asentados y las de quienes pretenden acceder a un territorio) y el tratamiento jurídico de los residentes de hecho. El estado de adelgazamiento en que han quedado los Objetivos del Milenio, el contraste entre la desregulación de los mercados financieros, el proteccionismo del Norte frente a las mercancías provenientes del Sur y las duras restricciones al desplazamiento de personas (a golpe de SIVE, muros y concertina) dan buena cuenta del estado de una cuestión que precisa un tratamiento supraestatal.
Por cierto, resulta sugerente el abordaje de este tema en la última encíclica de Benedicto XVI. Además de reivindicar la incondicionalidad de los derechos del migrante, plantea una noción del bien común que tiene como referente no al estado-nación o una estructura regional, sino la “entera familia humana”: queda rebautizado como “bien común universal”. Con ello se relativiza el papel de las fronteras y, reconociendo la necesidad de una regulación legal, se proscriben supuestos derechos amparados en una anticuada noción de soberanía nacional, para poner sobre el tapete “deberes” y “responsabilidades” que evocan aquella vieja máxima escolástica que no precisa traducción (“in extremis omnia communia”) y que sería reformulada por la doctrina social de la Iglesia como “destino universal de los bienes de la tierra”.
Por supuesto, no es este el espíritu de la LOEX. Pero, como no hay mal que por bien no venga, no podemos dejar de significar que, en un tejido social cada vez más aletargado e individualista, la tramitación de la vigente Ley de Extranjería ha logrado que personas y colectivos atomizados por todo el Estado empezasen a sumar fuerzas y animasen una sonada campaña contra la misma. Se aunaron medidas de presión en la calle, empoderamiento de los propios migrantes, recogida de firmas, trabajo riguroso en los estudios jurídicos y la autoridad moral de colectivos con solera como Cáritas Española, CEAR, la Red Acoge, Delegaciones de Migraciones y otros muchos más, algunos incluso surgidos de manera espontánea entre la ciudadanía. No ha quedado en este caso la Iglesia católica en la retaguardia. Designar los nombres de las principales campañas expresa mejor que nada la filosofía percibida en la nueva LOEX: “Queremos una ley de extranjería justa y humana”, “Aquí no sobra nadie”, “Si una persona pierde derechos, los perdemos todos”, “Salvemos la hospitalidad”, “Para que el Derecho no se detenga a la puerta de los CIE”…
Nuestra sociedad, que no puso demasiadas pegas cuando necesitaba fuerza de trabajo barata, pretende negarles ahora, en tiempo de crisis, los derechos básicos. A nuestro juicio, la filosofía de la LO 2/2009, a pesar de algunos avances (más bien rectificación de errores), se aleja de cualquier planteamiento expansionista de la noción de ciudadanía. Es más, resucitando viejas clasificaciones entre libres y esclavos, trata de invisibilizar a los inmigrantes indocumentados, reduciéndolos la categoría de “no personas”. No deja de ser curioso que promulguemos esta ley en el mismo lugar en el que, hace siglos, afirmamos, para legitimar la conquista de América, el “ius migrandi” y el “ius accipiendo domicilium”. Bastante más cerca en el tiempo la Constitución Francesa de 1793 reconocía la ciudadanía como “el derecho de todo extranjero que, domiciliado en Francia, lleve al menos un año, viva de su trabajo, o sea propietario o esté casado con una ciudadana francesa, o adopte un niño, o mantenga un anciano, o sea juzgado merecedor de ello por el Parlamento por su aportación a la humanidad”. Y para quienes apelan a la memoria histórica, bueno es recordar que la Constitución de 1931, en la senda de las de 1869 y 1876, recogía explícitamente el “derecho a emigrar e inmigrar”.
Sin embargo, la vigente concepción cicatera de la legislación sobre extranjería se traduce en un continuo intento de restringir los derechos de los destinatarios de sus normas y un anhelo absolutista por ampliar las facultades de la Administración. Como apunta Sami Naïr, el nivel legal no es a estos efectos irrelevante. Son las leyes de acogida las que fuerzan a estructurarse como “minoría” o “en comunidad”. En efecto, en su realidad existencial, la inmigración es individual, pero lo que dispara la reacción de grupo es la marginación a la que pueden verse sometidas las personas migrantes por el debilitamiento de sus derechos. Dado que la condición de inmigrante es siempre transitoria, lo que acaba conformando los rasgos identitarios no es lo étnico, ni lo localista, sino más allá de la diversidad, el sistema de derechos y deberes que nos vuelve iguales en el espacio público. Sin esa igualdad legal esencial y constitutiva es impensable un proceso de incorporación pacífico. El racismo no está en los que padecen la “competencia” en su precariedad –como ocurre en nuestros barrios obreros–, sino en las propias normas cuando consagran asimetrías intolerables. No cabe exigir la asunción de unos valores sociales si no se hace desde la pedagogía de evidenciar los contravalores en el trato discriminatorio hacia el “otro” diferente. Éste, de modo necesario, se sentirá agredido y reaccionará cerrándose sobre sí. De ahí que la igualdad básica de derechos constituya el prerrequisito sobre el que construir una sociedad plural, abierta, intercultural y respetuosa con los derechos humanos. Por eso, el nuevo contrato social no se produce ya entre los nacionales, sino entre los ciudadanos que habitan la polis. Como señala Javier de Lucas, la variable en juego ahora es “demos” (el pueblo) y no “etnos” (la raza) y será preciso lograr los derechos constitutivos de la ciudadanía: las libertades negativas o seguridad jurídica (la garantía del estado de Derecho), los derechos sociales (estado de Bienestar) y los derechos políticos que hagan real la comunidad libre de iguales. Se trata de transferir el vínculo de ciudadanía desde la nacionalidad (también el sentido y la identidad cultural) a la residencia. Sin embargo, lamentablemente, no demasiado de eso cabe esperar de la LOEX.
III. CONTENIDO Y ALCANCE
Con todo, una aproximación crítica a la ley no nos impide reconocer sus aspectos positivos. En efecto, “rectifica” las vulneraciones de derechos humanos de la anterior legislación en materia de reunión, manifestación, asociación, sindicación y huelga. Es una muy buena noticia, aunque lamentablemente no haya sido una rectificación “voluntaria” sino impuesta por el Tribunal Constitucional. El segundo aspecto positivo es la consolidación de la estabilidad del residente legal en España, en especial si es de larga duración (más de cinco años) y la especial consideración hacia personas en situación de vulnerabilidad (p.e., mujeres maltratadas, víctimas de trata de personas), así como incorporar la análoga relación de afectividad.
El listado de aspectos negativos y su incidencia en la precarización de los sin papeles es mucho más abultado. Habrá que prevenir de los perniciosos efectos que pueda tener en la dualización social la introducción de varias categorías de personas extranjeras. Ya no sólo hay trabajadores “altamente cualificados” y “prescindibles”; también tenemos “comunitarios” y “extracomunitarios”, “residentes de larga duración” e “irregulares”, incluso “mujeres maltratadas con y sin orden de protección”. Sin embargo, justo es decir que el Gobierno algo “ha arreglado” el desastroso proyecto inicial, mejorando un poco una redacción inicial aún más restrictiva y ambigua.
En materia de reagrupación familiar, la LOEX parte del modelo de familia nuclear dominante en el Norte (que no alcanza la tasa de relevo generacional, ni contempla a los abuelos), que no tiene que ver nada con la realidad familiar de otros entornos. Los cónyuges o parejas de hecho e hijos de 16 a 18 años agrupados dispondrán de un permiso de residencia y trabajo. Sin embargo, para reagrupar a los ascendientes, salvo razones excepcionales humanitarias, deben de ser mayores de 65 años, justificar la necesidad y estar a cargo del reagrupante que debe disponer de vivienda e ingresos suficientes. Si, a su vez, éstos quisieran reagrupar, deben tener la tarjeta de “larga duración”.
Al tiempo que se complica el acceso a la asistencia jurídica gratuita, el régimen sancionador aumenta el catálogo de infracciones y agrava las sanciones. Se ha cuestionado especialmente el que se sancione al invitante de un extranjero en función de si luego se queda o no excediendo del plazo autorizado por el visado. Si no quiere ser sancionado, aunque fuese un hermano, le obligaría a delatarle o a echarle de casa, cosa que no sería obligatoria ni siquiera si fuera un criminal de guerra. También se cuestionó mucho la sanción por el empadronamiento de inmigrantes en un domicilio que no sea real. Habrá que ver la aplicación práctica que se hace de supuestos tan polémicos. Máxime considerando que un buen número de diputados, senadores y miembros del Gobierno tienen también “empadronamientos ficticios”, al solo efecto de concurrir a las elecciones por una demarcación territorial.
Al amparo de la Directiva de la Vergüenza se amplía de 40 a 60 días el tiempo de detención máxima en CIE. La extensión está injustificada en la mayoría de los casos, sobre todo teniendo en cuenta que sólo son efectivamente expulsados un 17% de los internados; el internamiento en CIE deviene en cruel, inútil, costoso e innecesario para su única finalidad: la custodia cautelar para asegurar la expulsión. Múltiples instituciones del Estado se manifestaron sin éxito en contra: ¡hasta el propio Consejo General del Poder Judicial! Sin embargo, sí se logró que hubiera un control judicial de su régimen (similar al juez de Vigilancia Penitenciaria con que cuentan las personas presas) y que forzase a una mayor transparencia y garantismo: p.e., que las ONG puedan entrar a petición del interno o que hayan desaparecido del texto algunas cláusulas que hacían indeterminado a priori el tiempo de estancia.
Por lo que se refiere a los menores no acompañados, la ley se aleja de la letra y el espíritu de la Convención de los Derechos del Niño y pone por encima de su interés superior el del Estado-Nación, orientándolo a lograr una pronta repatriación sin asegurarse de su efectivo reagrupamiento familiar o la salvaguarda de todos sus derechos fundamentales. La LOEX permite otorgar la tutela de los menores no acompañados a ONG. También incorpora el deber de “oír al menor” o de nombrarle “defensor judicial”, aunque en realidad son exigencias “olvidadas” de la Convención de los Derechos del Niño y de la LO 1/96 de Protección jurídica del menor. Finalmente, derechos humanos de segunda generación como el de la educación (especialmente la no obligatoria) y el derecho a una vivienda digna no quedan salvaguardados incluso para los residentes legales que no sean de larga duración.
IV. UNA REFORMA OLVIDADA: LA LEY DE ASILO
