jueves, diciembre 3, 2020
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Poder judicial: contra los estragos de la partitocracia

Éxodo 124
– Autor: Perfecto Andrés Ibáñez, Magistrado –

En el Estado liberal, constitucionalmente hablando, ni separación de poderes ni garantía de derechos

El estado liberal de derecho representó, sin duda, un avance significativo en el camino de la simbólica aspiración ideal a un “gobierno de las leyes”, como medio de asegurar la libertad de los asociados frente a los históricos aberrantes excesos del poder político. El problema es que el modelo, mientras solo erigía “barreras de pergamino” (Madison) frente a los ancestrales abusos, delegaba en el mercado, esto es, se desentendía de los presupuestos materiales de los derechos que habría que garantizar, dejándolos a expensas de la ley del más fuerte.

En ese modelo de estado, el poder se sometía a ciertos procedimientos, tendría un titular salido de las urnas, pero todo sin cambiar esencialmente la naturaleza de su soberanía, la misma vieja suprema potestas, virtualmente ilimitada en el plano de los contenidos y de los fines. Ahora podría hablarse del triunfo de la legalidad, mas, aunque no era poco, solo en sentido formal.

En el diseño, el momento democrático tenía su plasmación en la omnipotencia de la mayoría, mientras el momento de derecho se agotaba en la primacía de la ley. Pero como ley ordinaria, por el carácter esencialmente político de la norma constitucional; de manera que, puede decirse, la misma voluntad mayoritaria, jurídicamente incondicionada, reinaba en los dos planos.

Este dato no pasó inadvertido a Benjamín Constan, cuando escribió que “la limitación abstracta de la soberanía no basta”. Como no podría bastar, en ausencia de las dos condiciones impuestas en la materia por el art. 16 de la francesa Declaración de Derechos de 1789: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución”.

En el marco político resultante, que en lo relativo al modo de la articulación estatal se remite a Montesquieu, en rigor, no cabía hablar de separación de poderes; y, por eso, tampoco de derechos mínimamente garantizados, a falta de una consagración constitucional eficaz y de una jurisdicción independiente.

Nadie lo explicó mejor que Bonaparte: “le plus grand moyen d’un gouvernement, c’est la justice”. O lo que es lo mismo: la justicia concebida como mero instrumento, uno más, de la administración estatal. Aunque esto sí, supuestamente ungida de independencia; valor de culto (meramente ideológico) de las celebraciones oficiales.

El resultado, cabe decir, estaba cantado: ni separación de poderes ni garantía de derechos. Y, al fin, sin garantía también de la normalidad democrática, como, andando el tiempo, lo haría patente la dramática experiencia de los nazifascismos. En efecto, porque el estado liberal pudo dar cauce naturalmente, en un ordenado desarrollo de sus previsiones, esto es, a través del sufragio, a un partido como el nacionalsocialista, en Alemania; al tiempo que en Italia, el partido fascista no tuvo ningún problema con la constitución del momento, el Estatuto albertino, para dotar de viabilidad a su proyecto liberticida.

En ambos contextos, los jueces, con honrosas escasas excepciones, siguieron a los respectivos estados en sus derivas autoritarias, para, al fin, integrarse en políticas del derecho, sobre todo en el primer caso, abiertamente criminales.

Constituciones actuales: una democracia de sujetos con derechos

La lección, ciertamente brutal, no podía pasar sin consecuencias para el constitucionalismo. La reflexión al respecto, sobre todo en lo que a la administración de justicia se refiere, tuvo un escenario privilegiado en Italia, en la Asamblea Constituyente que alumbró el texto fundamental todavía vigente; y, en este, un incuestionable momento de referencia, en lo relativo al diseño del poder judicial.

La evidencia de que la política, incluso la política democrática, puede ser incapaz de garantizarse a sí misma, de enloquecer, incluso, hizo recobrar actualidad al viejo paradigma ideal del “gobierno de las leyes”. Y es como entró en escena el constitucionalismo rígido de los derechos fundamentales, haciendo de estos —ahora normas del más alto rango en sí mismos— el horizonte y el límite de la política. Y, la verdad, nada más racional, pues si la democracia no lo es de sujetos con derechos: ¿para qué, y sobre todo, para quién la política?

Lo aportado por ese momento de reflexión colectiva, con la pretensión de poner en pie un nunca más frente a experiencias como aquellas, está, mejor o peor, pero claramente escrito en las constituciones de nueva generación. En su pretensión de garantizar derechos fundamentales, con los derechos sociales como presupuesto, a todos los habitantes de la polis; convirtiendo la tensión hacia ese objetivo en condición de legitimidad de todos los actos del poder; sometiendo a este a límites de derecho; y poniendo a aquellos bajo la tutela, en última instancia, de un sujeto institucional fuertemente anclado en la ley, y, para ello, dotado de la autonomía imprescindible. Este sería el juez, pero un juez replanteado en aspectos importantes de su estatuto.

Autonomía imprescindible de los jueces en una democracia constitucional

El replanteamiento afectó de manera esencial al principio de independencia, que experimentó un desdoblamiento. Era preciso asegurar la independencia de la magistratura como institución; y la del propio juez dentro de esta, único modo de procurar la exclusiva sumisión a la ley. Y, como escribiera Borré, un magistrado italiano inolvidable: asegurar también la desobediencia a lo que no es la ley, en particular, a las sugestiones del passoliniano palazzo, es decir, a las de cualquier sujeto de poder, formal o fáctico.

En ese esquema, la gestión del estatuto judicial quedó por completo al margen del ejecutivo, localizándose en un órgano de nuevo cuño: el Consejo Superior de la Magistratura, integrado, en dos tercios de sus componentes, por magistrados elegidos democráticamente por sufragio interno; y por un tercio de juristas de prestigio designados por las cámaras. Por otra parte, la propia organización judicial, por imperativo constitucional, tuvo que hacerse horizontal, hasta llegar a la abolición de la carrera, a fin de evitar las posiciones de poder administrativo de unos jueces sobre otros, demostradamente idóneas para condicionar la independencia. Así, dentro del marco judicial, el sistema de relaciones se reducía al propio del juego de las instancias y recursos, que es lo que idealmente demanda una verdadera jurisdicción como función consistente en decir y aplicar el derecho según las reglas del propio ordenamiento.

El sistema expresa, a mi juicio, un diseño realmente afortunado. Primero, porque el nuevo órgano, independiente de los otros de poder, goza de idoneidad bastante para asegurar la independencia de la magistratura y de cada juez en particular, y, al mismo tiempo, por su composición mixta, impide lo que, de otro modo, habría sido una suerte de mandarinato de los jueces. En segundo término, porque la democratización interna de la organización judicial liberó dentro de ella el valor del pluralismo, produciendo, como no podía ser de otro modo, un potente efecto democratizador.

El Consejo italiano, como todas las aportaciones de la Constitución de 1947, destinadas a dar la vuelta a la situación heredada del fascismo —es todo un síntoma— sufrió un auténtico bloqueo durante las dos primeras legislaturas de omnímoda mayoría democristiana, y no empezó a funcionar hasta 1958. Hoy cuenta con una larga historia. Esta, con bastantes más luces que sombras, es la de una institución respetada, que se ha demostrado capaz de respaldar las actuaciones independientes de la magistratura en auténticas condiciones de aislamiento institucional, por la falta de compromiso con la legalidad de los centros de poder tout court. Y, en ocasiones, por la directa inmersión de estos en la más cruda ilegalidad.

La administración de justicia italiana arrastra conocidos problemas de organización, de dotación de medios, de inadecuación de los instrumentos legales e, inevitablemente, de ineficacia: asuntos de responsabilidad ministerial, sobre todo, y de la del legislativo. Pero cuenta, sin duda, con los profesionales dotados de la mejor cultura de la independencia, que es lo que ha hecho posible respuestas a los diversos terrorismos, a la delincuencia mafiosa y a la directamente política, dentro de la jurisdicción ordinaria y de una calidad técnico-jurídico sin precedentes. Y, si hiciera falta dotar a esta afirmación de una prueba de todavía mayor plasticidad, ahí está la evidencia de que, una institucionalidad estatal gestionada con criterios propios de la empresa criminal por Berlusconi, no ha hallado otro freno en su deriva antidemocrática que el representado por la administración de justicia. Il cavaliere en el banquillo ante las tres jueces y la fiscal de Milán, es todo un símbolo de las potencialidades de la democracia constitucional.

El estado de derecho nacido de la victoria sobre los nazifascismos supuso, en esto no hay duda, un notabilísimo avance hacia la racionalización del ejercicio del poder. Pero el impulso se detuvo, paradójicamente, a las puertas del partido político, no obstante ser este el órgano investido de la responsabilidad de dinamizar el sistema en la nueva dirección constitucional. Cuando resulta que, como dijera Calamandrei con su proverbial claridad: “una democracia no puede ser tal si no son también democráticos los partidos”.

El caso singular de España: Ocupación partitocrática del espacio jurisdiccional

Así las cosas, es como, en nuestras realidades, se ha llegado a una situación en la que el partido, de ser agente central del fortalecimiento de la democracia constitucional, como correspondería, ha pasado a convertirse en problema. Con el resultado aberrante de un sistema que no soporta su propia legalidad y de un statu quo en el que una parte importante de la delincuencia que vierte sobre la administración de justicia es de fuente institucional y para-institucional. Y esto, sin hablar de la cifra oscura, aquí siempre realmente alta.

Dada la incontestable objetividad de este dato, no será aventurado ver en él la causa por la que la administración de justicia se encuentra crónicamente mantenida bajo mínimos. Y esto tanto en lo relativo a la dotación de medios personales y materiales, como de formación de los jueces y demás operadores. Se trata de una constante, para la que el vigente estado de cosas ofrece una explicación dotada de altísima plausibilidad. En efecto, pues ¿qué razones podrían tener unas fuerzas políticas, parte de cuyo modo de operar discurre endémicamente al margen de la ley, para dotar de autonomía y operatividad a la instancia encargada de responder con el derecho a las ilegalidades, incluidas las de los sujetos públicos?

El caso de España presenta una bien lamentable singularidad. Veámoslo. El constituyente de 1978 hizo propio el modelo italiano de Consejo. El primer desarrollo constitucional de este, por ley de 1980, debido al centro-derecha, fue fraudulento y dirigido a asegurar la hegemonía de la magistratura transfranquista en la nueva institución. Este hecho fue duramente criticado por la entonces oposición socialista, que hizo gala de un judicialismo realmente extremo; pero que tardó en cambiar de actitud lo que las urnas en convertirle en fuerza mayoritaria. Y, como tal, pasó de la defensa de la independencia judicial como valor, a la descarnada ocupación partitocrática del espacio de la jurisdicción, que es en lo que se tradujo el sistema de elección parlamentaria de la totalidad de los vocales del Consejo, adoptado por la ley de 1985. A esta vicisitud siguió un nuevo intercambio de papeles entre las dos principales fuerzas políticas, pero solo en el plano de la retórica, porque en la práctica, y hasta hoy mismo, siempre han estado de acuerdo en el reparto de la institución mediante un sistema de cuotas, también constitucionalmente fraudulento. Es lo que ha llevado al Consejo a ser una institución fallida; gestionada al margen de los principios de la jurisdicción (el de independencia, en particular); y profundamente deslegitimada ante sus administrados, los jueces.

Un sentido instrumental de la política de la justicia

Nada ilustra mejor sobre el oportunismo y el sentido puramente instrumental que ha presidido la política de la justicia de las dos principales formaciones durante los últimos treinta y cinco años, que el espectáculo de dos significativos ministros del ramo, el socialista Ledesma y el popular Ruiz Gallardón, reclamando, antes de serlo, la desaparición del ministerio de Justicia, para pasar, ya desde este, al redimensionamiento a la baja del Consejo, hasta llegar a lo que hoy, por iniciativa del segundo, es su virtual banalización. De nuevo con la oposición retórica del contrario. Y siempre, hay que insistir, estando ambas fuerzas políticas de acuerdo en el mantenimiento bajo mínimos de la instancia judicial, con objeto de reducir su capacidad operativa. Algo para lo que cuentan con las mejores razones, luego de las reiteradas experiencias de banquillo.

La administración de justicia es una institución no fácil, debido a que no obtiene su legitimidad directamente en las urnas, y, no obstante, puede, en ciertos casos, emitir decisiones vinculantes, y con una fuerte carga de deslegitimación para los sujetos investidos de poder político, sancionando sus más graves incumplimientos. Precisamente, este dato ha sido utilizado, de la manera más insidiosa, para cuestionar su papel constitucional. A pesar de que en él radica una de las virtudes esenciales del sistema: la dirigida a hacer posible algo tan obvio como que la gestión de la polis discurra dentro de la legalidad.

Aquí reside, a mi juicio, la astucia de la razón constitucional cuando sitúa a los derechos fundamentales en lo más alto de la pirámide normativa; somete —¡qué menos!— a todos los poderes a la ley; encomienda al judicial la respuesta a los más graves incumplimientos de ésta; y deja a la política un campo propio, nada pequeño, el comprendido entre lo indiferente para el derecho y el Código Penal; y, con ello, en sus manos, la posibilidad de asegurar, mediante la limpieza del propio funcionamiento, la intangibilidad de su espacio. Porque los delitos que, con tan desoladora frecuencia, tienen a este como escenario, no serían tales si la institución parlamentaria y las político-administrativas de control cumplieran con su papel constitucional en este punto.

Si el poder parlamentario y político-administrativo cumplieran con la Constitución, cesarían las gravísimas ilegalidades de hoy

De darse esta última circunstancia, el territorio del poder dejaría de ser la fuente de gravísimas ilegalidades que es hoy, y los jueces podrían dedicarse a satisfacer las legítimas demandas de los ciudadanos, es decir, las surgidas como consecuencia de los conflictos producidos, en un plano de horizontalidad, en el curso de sus relaciones.

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