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LOS DESAHUCIOS EVIDENCIAN LA CRISIS DEL DERECHO

Éxodo 117 (en.-feb) 2013
– Autor: José Ignacio Navas Olóriz –
 
¿ESTÁN REGULADOS LOS DERECHOS DEL SUJETO CONSUMIDOR INMOBILIARIO?

La pregunta es: ¿la legislación española reguladora de los derechos de los consumidores inmobiliarios e hipotecarios está a la altura de la importancia del consumidor como protagonista y sujeto esencial de ese sector económico? ¿Es suficiente la regulación? Y en caso de serlo ¿protege de una manera eficaz y equilibrada los derechos del sujeto consumidor inmobiliario? O por el contrario: ¿las sucesivas Administraciones han sido incapaces de generar normas reguladoras y protectoras de una actividad vital y esencial para el propio sistema, y en consecuencia se hace necesaria una acción por parte de la sociedad civil dirigida a definir, reclamar y obtener tales normas?

INMORAL LA SOLUCIÓN DEL MONISMO ECONOMICISTA NEOLIBERAL

Sufrimos una crisis generalizada que afecta a todos los ámbitos sociales y a los valores que han regido nuestras conductas, tanto individuales como sociales y que ha asolado nuestros tradicionales esquemas éticos.

Considero inaceptable el monismo economicista que alimenta la creencia en una sola crisis, la financiera, y en la existencia de una sola manera de responder a la misma.

Llamo monismo economicista a esa forma de pensamiento que quiere hacernos creer que para toda pregunta solo hay una respuesta correcta y son incorrectas todas las demás. Una sola concepción, un solo sistema que es capaz de responder acertadamente cualquier cuestión que la sociedad civil plantee.

Se presenta como una nueva religión, en la que la crisis es el pecado original y el bautismo que limpia ese pecado y redimirá a las sociedades: la austeridad presupuestaria. Ahí cabe todo. Todo aquello, naturalmente, que favorezca la continuidad de ese sistema.

Creo que la crisis que sufrimos es institucional, producida por cambios políticos y sociales tanto en Europa como en España.

Por lo que se refiere al mercado inmobiliario, nuestra historia inmediata nos coloca frente a un país arrasado por la guerra, arruinado en vidas y bienes; con unos dirigentes ocupados, literalmente, en la represión, de espaldas a esa sociedad civil exhausta, que sufre la escasez de vivienda y alimentos y que ha de superar la extraordinaria tragedia que ha sufrido.

Es en la segunda década de la posguerra, con los años del desarrollismo, cuando se acomete la reconstrucción del país y en consecuencia, cuando comienza la masiva construcción de viviendas. Fruto de esa necesidad son las leyes protectoras y reguladoras de ese especial producto que hoy conocemos con el nombre de Viviendas de Protección Oficial o Protección Pública.

Pero no hay que engañarse, en esa política de emergencia no se contemplaba la vivienda como instrumento de política social -a pesar de las apariencias que las leyes promulgadas crearan-, sino como instrumento de política económica. La vivienda hizo ricos a unos pocos y endeudó durante largo tiempo a muchos.

Faltaban unos años para que la industria de la vivienda comenzara a plantearse la construcción de viviendas residenciales, libres de cualquier calificación oficial, y vislumbrara la apertura de un mercado que se orientaba, de modo decidido y casi único, por la opción en propiedad. Había comenzado la progresiva migración del campo a las ciudades. Caminábamos hacia una integración de España con la Comunidad Europea, los dos Estados alemanes se reunificaban, la desaparición del comunismo significó la desaparición del contrapunto político del capitalismo. El 1 de enero de 2002 comenzó a circular el euro.

EN ESPAÑA LA VIVIENDA CONTINÚA SIENDO MUY CARA

Según datos recientes, en los próximos años, 1.800 millones de personas se incorporarán al grupo de las clases medias, esta gigantesca clase media incidirá poderosamente en que la europea y norteamericana, la vieja clase media, tenga que aprender a renunciar a una parte de su confort.

La vivienda en nuestro país era muy cara, y continúa siendo cara. Por otro lado no podemos olvidar la fuerte dependencia de una parte de nuestro sistema financiero del sector de la construcción residencial. En el pasado inmediato, el cambio en las condiciones de crédito animó a las familias a tomar el riesgo de aumentar sus capacidades de compra. El aumento de los plazos y la bajada de los tipos de interés, variaciones o cambios estructurales por la entrada de España en el euro, permitieron, durante el pasado ciclo alcista, compensar el efecto de los precios sobre la accesibilidad a la vivienda, de tal manera que con cada nueva subida de precios, la ratio de accesibilidad disminuía.

En el año 2007 la elevación de la ratio de accesibilidad supuso la expulsión del mercado de los colectivos con menor renta, y el agotamiento de la demanda de compradores de primera vivienda. Si a esto añadimos, hoy, la escasez y carestía del crédito nos encontramos con un panorama desgarrador. La restauración de la demanda requiere un descenso de precios aún mayor, y la tonificación del crédito hipotecario.

Hoy partimos de una demanda agotada, lo que supone una menor rentabilidad futura. Los factores demográficos también han cambiado. La demanda por emancipación se reducirá aún más en el futuro. La inmigración disminuye, e incluso se ve animada regresar a su país de origen, y la segunda residencia dependerá en gran medida de la evolución del sector turístico. De este modo la economía española se ve abocada a un cambio estructural en el que el peso del sector de la construcción residencial ha de reducirse de forma sustancial.

EL CONSUMO DE SERVICIOS DEBE SER REGULADO

La característica de nuestro mundo es la tendencia poderosísima hacia la homologación. La diversidad existe y ha existido siempre pero lo característico hoy es el hecho de que a pesar de ser tan diferentes queramos consumir igual.

La sociedad de consumo no sólo se refiere al consumo de bienes sino también al de servicios, dado que cada vez tiene más importancia en las sociedades desarrolladas el consumo de servicios, fruto fundamentalmente de la mayor disponibilidad de renta y tiempo libre.

El consumo implica relaciones de posesión, de dominación, y por ello importa al Derecho. No podemos olvidar que el acto de consumir es un acto libre y voluntario de cada persona que depende de su cultura, pero al propio tiempo representa un fenómeno de masas, y como tal ha de ser objeto de regulación y de observación jurídica.

EL PROTAGONISTA ES EL SUJETO CONSUMIDOR

Hoy, dentro del mundo capitalista, el sujeto protagonista es el sujeto consumidor, y el consumo, su herramienta de poder. El trabajador contribuye al desarrollo de la actividad económica no sólo trabajando sino también consumiendo. Es sujeto activo de esa actividad en todo momento, incluso en el tiempo ocioso, cuando consume.

Además, ser consumidor no es una característica coyuntural de algunas personas, sino una condición permanente del ser humano. El grado de dependencia de la economía mundial de los niveles de consumo es tal, que una caída de esos niveles ha puesto en serio riesgo nuestro sistema.

Hoy la doctrina se ha puesto del lado del consumidor elevándolo a la categoría de sujeto especial del derecho, ayudándole a desarrollar su existencia mediante normas reguladoras y protectoras de esa actividad esencial y suprema. El consumidor vive con arreglo a su propio criterio y consume más o menos, peor o mejor, en función de su capacidad de endeudamiento.

LAS LLAMADAS HIPOTECAS SUBPRIME

Hoy, parte del mundo occidental globalizado está inmerso en una inédita crisis financiera o crediticia, provocada por las llamadas hipotecas subprime o de alto riesgo.

Estas hipotecas, desconocidas en nuestro país y en la mayor parte de los sistemas hipotecarios europeos, son una creación del sistema hipotecario de los EE. UU, en donde se constituían para garantizar los préstamos concedidos a aquellas personas que tenían escasa solvencia crediticia. Se trata, en definitiva, de un producto más caro por ir dirigido a unos clientes de mayor riesgo.

Por otro lado, las entidades dedicadas a las hipotecas subprime titulizaban esos créditos emitiendo cédulas hipotecarias que colocadas adecuadamente en el mercado eran adquiridas por otros bancos o fondos que obtenían suculentos beneficios con esos títulos.

Estas hipotecas no existen en España, pero existen hipotecas de consecuencias prácticas parecidas. Estoy hablando de aquellos préstamos concedidos a jóvenes que adquirían su primera vivienda y que se sostenían en unas condiciones financieras y de plazo difícilmente reproducibles y que consagraban todo a la amortización del préstamo destinado a la adquisición de su vivienda.

A esta transferencia vitalicia de rentas se añadía un factor de imprevisibles consecuencias: estos jóvenes no ponían dinero de su bolsillo, no entregaban parte de sus ahorros (inexistentes) para efectuar esa adquisición, ya que el propio sistema financiero se encargaba de resolver esa dificultad. El piso era tasado por un importe muy superior al realmente pactado, por encima del 100 % de su valor de mercado.

Me estoy refiriendo a aquellos préstamos concedidos por algunas entidades de crédito, de modo intencionado e irresponsable, para financiar adquisiciones de viviendas de precio más bajo que el importe del préstamo que la hipoteca garantizaba, y que se amparaban en tasaciones manipuladas o en figuras crediticias sofisticadas.

Este procedimiento se sostenía en la concepción de la vivienda no como un bien de uso, sino como un activo financiero, como un bien especulativo y de inversión. El fin del ciclo alcista, con la consiguiente caída de valor de los inmuebles, produjo, en algún sector social, consecuencias prácticas, no de intensidad y extensión, pero sí parecidas a las hipotecas de alto riesgo americanas.

Las hipotecas que se constituyen en España determinan que en caso de ejecución por impago, el importe obtenido se destine a saldar la deuda acreditada junto con sus intereses y gastos, pero en ningún caso suponen la sola concreción de la responsabilidad del deudor a los bienes hipotecados, sino que en nada modifican el régimen de responsabilidad personal del artículo 1911 del C.c.

Por otra parte en nuestro derecho es perfectamente posible lograr esa limitación de responsabilidad al bien hipotecado, siempre que así se acuerde en la escritura de constitución de hipoteca. Tengo que reconocer que en todos los años que llevo ejerciendo mi profesión de notario, no me he encontrado ni un solo caso de limitación de responsabilidad hipotecaria al bien hipotecado, con exclusión expresa de la responsabilidad personal del deudor.

LA CRISIS HIPOTECARIA

No parece ni razonable ni coherente que se hable de crisis cuando afecte a las de entidades de crédito dedicadas a la actividad hipotecaria, y no se hable de ella cuando las quiebras son las de los particulares consumidores que han solicitado esos créditos y cuya morosidad era previsible en caso de caída de la actividad inmobiliaria, y de otro, que los Gobiernos acudan en ayuda, únicamente, de esas entidades, mediante la rebaja del tipo de interés y de la inyección de cantidades ingentes de efectivo a un interés adecuado, sin que se promulgue, al propio tiempo, una regulación legal tuitiva de los intereses económicos de esos consumidores y de esas familias que pierden sus viviendas.

Esa situación que era impensable en Europa, dada la cultura jurídica de nuestro continente y el sistema de seguridad jurídica preventiva que rige en casi todos los países de la Unión Europea, ya no resulta tan exótica pues se perciben síntomas de la influencia que la concepción económica descrita va logrando en los ordenamientos jurídicos europeos.

El deudor está abandonado a su suerte y desgracia. Nada se hace para legitimar la severidad –por otra parte necesaria- de un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha tenido en cuenta, previamente, los posibles abuso que el moroso y próximo ejecutado haya podido sufrir.

El art. 1911 del C.c señala: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Así pues, tal procedimiento de ejecución en nada altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que se extiende a todos sus bienes presentes y futuros, y que por tanto no excluye el que, una vez subastada la finca, pueda continuar el acreedor reclamando el pago de su crédito sobre otros bienes del deudor.

Es cierto que la subasta del bien inmueble hipotecado como única solución posible a un conflicto por falta de pago, no sólo es la exigida por los sistemas -el propio financiero y el de seguridad jurídica preventiva-, sino que sería la solución justa, equitativa y conveniente a ese desequilibrio contractual en situaciones de normalidad social y contractual, por lo que pocas críticas se pueden hacer, incluso desde la óptica del consumidor inmobiliario y financiero, a un sistema de constitución de garantías y de ejecución absolutamente regulado, controlado judicialmente y respetuoso con los plazos y notificaciones. Es un sistema garantista y fiable, que además viene precedido por otro que controla la legalidad y consuma la constitución de la garantía dando el máximo relieve al consentimiento informado y a la capacidad del prestatario deudor.

En nuestro país las hipotecas, cuando se constituyen señalan siempre el valor de tasación del inmueble hipotecado para el caso de ejecución, que siempre o casi siempre es distinto e inferior del que ha servido para la concesión del préstamo.

No hay razón alguna para que sean diferentes. Es más, hay supuestos de abuso que suponen en la práctica una intención comisoria o confiscatoria del bien hipotecado.

Basta dar publicidad a un problema y la solución que se propone para que la sociedad crea que el problema está solucionado o en vías de serlo. Ningún jurista alza su voz para desmentirlo.

La inflación de normas jurídicas es de varios dígitos. Más que ordenamiento jurídico hay desordenamiento jurídico, desbarate legislativo.

España, al igual que los demás países pertenecientes a la UE, sufre el déficit democrático de tener que trasladar a su derecho interno normas aprobadas de un modo escasamente democrático por los burócratas europeos, que muchas veces están más atentos a las pautas marcadas por los influyentes lobby anglosajones que a la historia y a las necesidades de nuestras sociedades, pero de otra ha de soportar el fenómeno del Derecho que nuestro sistema político produce.

En España el uso de la enmienda de última hora elaborada a toda prisa y al dictado del agente económico o inmediatas, ha sido, desgraciadamente, bastante frecuente.

La escasa calidad técnica de las normas probablemente responda a la prisa en dar respuesta a un problema socialmente apreciado y al propósito de aparentar que se está solucionando.

Las normas jurídicas responden a unos intereses que han de concernir a la sociedad en su conjunto y han de merecer un tratamiento global e integrador. Han de responder a unos principios y han de perseguir unos objetivos, y estos han de estar identificados y definidos, ya que esos principios y esas directrices u objetivos son también de aplicación.

El rechazo sin más de cualquier iniciativa que venga del “otro” no sólo significa o equivale a aplanamiento de la conciencia política del ciudadano y simplificación del debate político, sino que tiene un significado mucho más hondo y un alcance mucho más grave, ya que está hurtando del debate democrático y social, perspectivas en la solución de los conflictos o problemas sociales que nunca serán tenidas en cuenta por proceder del adversario político, que ha sido condenado al destierro durante el espacio de tiempo de cuatro años que es el que media entre la inicial derrota electoral y su eventual victoria.

Victoria que además equivaldrá a algo tan carpetovetónico como tomarse la revancha política, legislativa y judicial. Es por ello sumamente importante que la sociedad civil comience a percibir el rechazo de cualquier iniciativa no acompañada de su correspondiente explicación o justificación, como antidemocrático y manipulador, y por tanto condenable desde la perspectiva civil y política de una sociedad madura, y ello aunque tal proceder reciba ovaciones desde las filas de los partidos alternantes.

Las instituciones judiciales están en riesgo de perder prestigio y credibilidad. Ninguno de los dos partidos alternantes en el gobierno parece interesado en elevarse por encima de sus intereses partidistas para diseñar un poder judicial verdaderamente independiente, que no tenga que rendir cuentas a sus mentores políticos como ahora pudiera, a veces, parecer que sucede. Los jueces sólo han de estar subordinados a la Ley y al Derecho.

Estas circunstancias causan más daño e inestabilidad en el sistema que una modificación o reforma constitucional que ponga fin a un diseño agotado, que en su dimensión electoral se revela preocupantemente bipartidista, y que sólo beneficia los intereses de los dos grandes grupos parlamentarios, obligándoles, como consecuencia del fraccionamiento partidista, a conservar el poder como sea y allí donde lo ostenten.

En nuestro país no podemos hablar de falta de regulación como causa de nuestros problemas en este sector, más bien de lo contrario: hay una excesiva proliferación de normas, muchas de ámbito estatal y otras de ámbito autonómico que son contradictorias entre sí y que dificultan notablemente su aplicación práctica, cuando no su conocimiento por el jurista. El notario, el abogado, el juez, llegan a dudar, incluso, acerca de su vigencia. El desbarate legislativo es de tal intensidad que únicamente una medida radical y astringente podría resolver el problema. Esa medida no tiene por qué suponer o representar la recuperación de competencias por parte del Estado central y la correlativa pérdida de las mismas por parte de las comunidades autónomas, sino que puede lograrse a través de la aclaración, codificación, armonización y desarrollo del Derecho de Consumo.

DERECHO DE CONSUMO

Una protección eficaz del consumidor, especialmente el hipotecario, ha de pasar necesariamente por la elaboración de un único cuerpo legal que recoja todas las normas de protección de los derechos del consumidor.

Es urgente el cambio de orientación de la política de vivienda en España. Considero prioritaria la tarea de crear un Derecho de Consumo como rama autónoma y especial del Derecho que sustituya el dualismo de un Derecho civil patrimonial y un Derecho mercantil, por un Derecho Privado del Tráfico Económico, y en el que además la intervención del Estado a través de las normas de derecho público de carácter administrativo pueda generar y conseguir mantener vivo y eficaz ese derecho especialmente tuitivo, a través del documento público notarial.

Ese Derecho privado del Tráfico Económico puede convertirse en una herramienta decisiva a la hora de fortalecer y revitalizar a la sociedad civil y profundizar de ese modo en los derechos de la ciudadanía. Hoy, uno de los principales déficits democráticos se produce en el terreno del ejercicio práctico de ciertos derechos de contenido económico, o en la utilización a cambio de un precio de la multitud de servicios que ofrecen las sociedades occidentales. El desequilibrio entre los grandes agentes económicos y los usuarios es descomunal. Los primeros, además, van reduciendo su número y concentrando su poder de modo monopolístico. Así se observa en las continuas y cada vez más frecuentes concentraciones bancarias, o en las fusiones de grandes empresas inmobiliarias.

El poder de esos grandes grupos es inmenso, y la capacidad de restablecimiento de sus derechos por parte del consumidor es cada vez más raquítica. Podríamos decir que aunque el desarrollo de la protección en los derechos del consumidor ha sido espectacular en los últimos treinta años, la proporción entre los derechos de éste y el poder que han desarrollado los grandes agentes económicos ha retrocedido vertiginosamente.

El crecimiento y desarrollo, ordenado y democrático, de esta nueva rama del derecho no sólo conseguiría proteger a la ciudadanía de los abusos sino que propiciaría el respeto de sus derechos. No sólo equilibraría las posiciones contractuales sino que determinaría un cambio en la percepción de cómo se instalan los diversos agentes económicos y sociales en esas posiciones. Y obviamente ese Derecho de Consumo no quedaría constreñido a la esfera del derecho privado sino que entraría a regular una nueva manera, más horizontal y ajustada a la realidad de nuestro siglo, de entender las relaciones entre los administrados y la administración en el ámbito del derecho público administrativo.

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