martes, diciembre 1, 2020
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Justicia, legalidad y derechos humanos

Éxodo 124
– Autor: Luis Carlos Nieto García, Magistrado –

1. Una legislación que huye del control del derecho

Recientes iniciativas legislativas están poniendo en evidencia que valores como justicia e igualdad y la idea de reforzar y promover los derechos fundamentales no es lo que prima en la mente del legislador cuando acomete reformas legales que afectan al contenido esencial de esos derechos. Lo mismo sucede con determinadas prácticas que no se amparan en la legalidad y que buscan su legitimación en que son actuaciones del poder que se dice obligado por el mantenimiento de la seguridad pública, supuestamente por la excepcionalidad del momento. Los recortes en derechos sociales producidos como consecuencia de la gestión de la crisis arrastran necesariamente más recortes en los derechos civiles y políticos, pues el ejercicio de estos por los ciudadanos es una barrera frente a los primeros. Existe por tanto una relación directa entre el deterioro de los derechos civiles y políticos con el mantenimiento de los recortes en los derechos sociales.

Es más, estamos asistiendo a un momento en el que la posibilidad de reformar la legalidad se está utilizando para restringir derechos esenciales, que se han configurado y consolidado a través de su ejercicio y de la interpretación de las instancias jurisdiccionales, incluidas las supranacionales. Otras veces no se reforman las leyes, simplemente no se cumplen y además se hace exhibición de ello, como ha sucedido recientemente con las devoluciones de inmigrantes en Ceuta y Melilla.

El intento de sortear el control judicial en los actos de protesta social en momentos en los que está aumentando la brecha de desigualdad es una muestra del retroceso en los derechos que provoca la tendencia a criminalizar la protesta social. Da la sensación de que el Estado se quiere liberar del derecho, que necesita quitarse el corsé de las garantías para protegerse.

La consecuencia de esto es que se está agudizando uno de lo problemas más graves de las sociedades democráticas actuales, cual es la precarización de los derechos, limitando su contenido hasta el punto de hacerles irreconocibles. El profesor de Derecho Constitucional Marco Aparicio afirma que este es el solar resultante de la voladura incontrolada del Estado del Bienestar que además deja al descubierto que en la práctica los derechos constitucionales de las distintas generaciones son inescindibles y que la gestión de la crisis ha demostrado “la profunda indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos” cuando se trata de recortar. A la profunda restricción de los derechos al trabajo, a la educación, a la sanidad pública (derechos económicos y sociales) le está siguiendo otra de igual entidad en los derechos civiles y políticos. Esto no solo confirma la tesis de la fragilidad de los derechos, sobre todo de los de las personas más vulnerables, sino también la idea de que “los derechos siempre están en precario” cuando el Estado no cumple con sus deberes de garantía del contenido de los derechos que reconoce, como dice el filósofo del derecho Juan Ramón Capella en “El libro de los deberes”.

2. Algunos ejemplos de legislación para evitar el control

La reforma de la denominada jurisdicción universal o justicia universal, materializada en la LO 1/2014 de 13 de marzo, ha supuesto un grave retroceso en el compromiso de nuestro país con los derechos humanos, precisamente en los casos de los delitos más graves que afectan a la humanidad en su conjunto. Se da prioridad a interesadas relaciones diplomáticas y supuestos intereses económicos frente a criterios de justicia y de persecución de gravísimos delitos y se provoca un caos jurídico en el que la integración de la norma puede permitir la continuidad en la persecución de delitos de lesa humanidad a la vez que se produce la excarcelación no pretendida por la norma de un número importante de personas imputadas en delitos de narcotráfico. La reforma ha afectado a la línea de flotación de una estructura internacional que ha constituido una pieza clave en la lucha contra la impunidad. El hecho de que la legalidad constitucional esté integrada también por las normas de derecho internacional que incorporan obligaciones para los Estados está impidiendo el archivo de varias de las causas seguidas en base a este principio de competencia universal.

Pero el intento más claro de evitar el control judicial por el legislador es la reforma de la ley de seguridad ciudadana. El anteproyecto de esta ley orgánica presentada el pasado 29 de noviembre al Consejo de Ministros convierte en infracciones administrativas conductas que los jueces habían dicho que no tenían contenido penal y precisamente en hechos que tienen gran trascendencia en la criminalización de la protesta social. Dos ejemplos que pueden ser ilustrativos de cómo el legislador con esta reforma intenta introducir normas en contra de interpretaciones judiciales sobre derechos constitucionales.

El primero el auto de 4 de octubre de 2012 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional que acuerda el archivo de las diligencias penales abiertas contra varias personas consideradas responsables de la convocatoria de la manifestación “Ocupa el Congreso” que se celebró el 25 de septiembre de 2012 con importantes incidentes. En la resolución el juez afirma que no se produjo alteración en el normal funcionamiento del Congreso y que los objetivos de la convocatoria no pueden ser constitutivos de delito pues un delito que recogiera esta conducta atentaría claramente al derecho fundamental de libertad de expresión. El anteproyecto de ley de seguridad ciudadana incluye la conducta de manifestarse ante el Congreso como una infracción administrativa autónoma y evita el control judicial inmediato, en contra del criterio mantenido en la resolución judicial.

Otro ejemplo es el auto de 10 de mayo de 2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid que resuelve sobre la legalidad de un “escrache”. En la resolución se acuerda el sobreseimiento provisional de las diligencias abiertas a portavoces de la Plataforma Afectados por la Hipoteca como consecuencia de una concentración ante el domicilio de la Vicepresidenta del Gobierno. El juez considera que los hechos no son constitutivos de los delitos de amenazas o coacciones sino que están amparados en el derecho constitucional a la libertad de expresión como elemento esencial en una sociedad democrática, que se ejercita por medio del derecho de reunión ante el domicilio de una persona que está en situación de política activa. Este auto es confirmado por resolución de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de enero de 2014, en el que se hace un estudio pormenorizado del ámbito de la libertad de expresión. Pues bien, también en el anteproyecto de reforma de la ley de seguridad ciudadana se recoge esta conducta como infracción administrativa. Otra vez la huida del control democrático y el retraso y las grandes dificultades para poder acudir al amparo judicial.

Y lo mismo sucede con el tratamiento que la reforma del Código Penal hace de los delitos relativos al ejercicio de derechos fundamentales o delitos contra el orden público en la que “no respeta adecuadamente las libertades de expresión, manifestación, reunión y huelga, entre otros derechos fundamentales y libertades públicas” como afirman los penalistas Diez Repolles y Sáez Valcárcel, pues se produce una ampliación desproporcionada de conductas que se consideran delictivas que condicionan el normal ejercicio de esos derechos constitucionales.

Finalmente no se puede dejar de hacer referencia a la práctica más extrema que consiste en la creación por la vía de hecho de espacios ajenos al derecho en las zonas de frontera, la existencia de limbos jurídicos donde los derechos están difuminados y su ejercicio es imposible. Un seguimiento de los sucesos de las vallas de Ceuta y Melilla, desde la justificación de las concertinas, la utilización de material antidisturbios y las denominadas “devoluciones en caliente”, permiten apreciar cómo estas zonas de frontera cada vez más amplias son lugares ajenos a los derechos. En estos lugares se está expulsando a los migrantes, muchos de los cuales serían solicitantes de asilo, sin ningún tipo de procedimiento administrativo ni control judicial, todo esto sin ningún tipo de cobertura legal. Esta práctica que se estaba haciendo de forma oculta y se intentaba impedir la grabación de imágenes cuando se producían ha pasado a ser una conducta desde el pasado mes de abril a la que se pretende dar publicidad y se convoca a los medios de comunicación para que se pueda ver públicamente cómo se producen estas devoluciones sin cobertura legal. La pretensión consiste en normalizar por la vía de hecho un acto antijurídico. Cualquiera de las categorías jurídicas que supongan la salida del territorio nacional, la devolución, el retorno, la expulsión, requieren un procedimiento que documente lo sucedido con esa persona que ha entrado en el país, y no cabe la devolución por la fuerza sin dejar constancia de cómo se han producido los hechos. Es la idea errónea de que dando publicidad a prácticas ilegales se produce un asentimiento social sobre hechos que están fuera del control. Otra vez la idea de huir del control del derecho, esta vez sin modificar ninguna ley.

3. Legalidad y derechos humanos

Como se pone de manifiesto con los anteriores ejemplos hoy se está utilizando la producción normativa para evitar el control de los otros poderes del Estado. La legalidad ahora se pretende por el poder como algo alejado de la justicia y que puede invadir los derechos constitucionales que constituyen la parte dogmática de las constituciones. El modelo consiste en vaciar de contenido esos derechos, supuestamente desbordados, con el argumento de que deben ser equilibrados con la seguridad, negando la universalidad de los derechos humanos y consecuentemente su raíz en la dignidad de todas las personas. La tesis se basa en la teoría de la escasez de los derechos, según la cual estos se pueden reconocer en épocas de bonanza pero son prescindibles en las de crisis, cuando deben repartirse como cualquier bien escaso. Se traslada la lógica de la economía mercantilista al mundo de los derechos, a la lógica de la justicia.

En realidad se está produciendo un proceso de vaciamiento del estado social con el argumento del exceso de gasto que supone su mantenimiento y su incidencia en el control del déficit público, se abandonan los objetivos igualitarios y redistributivos que son su esencia y se crea una situación en la que se recortan los derechos laborales de los trabajadores, los hipotecados pierden sus viviendas y la ciudadanía en general ve reducidas las prestaciones sociales.

En esta nueva realidad se intenta desvincular lo “legal” de la teoría de los derechos humanos y del sistema constitucional. La legalidad debe estar al servicio del cumplimiento de los objetivos económicos y del control del déficit público al que estamos obligados por instancias supranacionales, se dice. Esta tendencia que vincula legalidad con poder exclusivamente, con procesos legislativos autónomos sin referencia a los derechos supone la desconstitucionalización de los derechos sociales y está cada día más asentada en grandes medios de comunicación, que muestran todo esto como símbolo de modernidad y eficiencia. Esto está permitiendo en estos momentos que esa legislación básica se apruebe al margen del control parlamentario, normalmente a través de Decretos Leyes cuyo contenido entra en colisión con la doctrina de los derechos humanos recogidos en los tratados internacionales y en las propias constituciones. Esta forma de legislar y su contenido concreto están dejando al descubierto el peor síntoma de nuestras democracias que es la precarización de los derechos, especialmente los de los sectores excluidos, haciendo que grupos importantes de ciudadanos se sientan al margen de un sistema de representación que está recortando derechos fundamentales básicos, sin control en el proceso de elaboración. El distanciamiento que se está dando entre la legalidad ordinaria y el contenido de los derechos humanos en las políticas de gestión de la crisis hace que nos encontremos ante una realidad nueva, y que haya pasado a un primer plano el debate sobre los derechos sociales a la educación, a la salud y a la subsistencia, entre otros.

Además el momento legislativo coincide con un empobrecimiento de los sectores excluidos, con un incremento significativo en la brecha de desigualdad entre pobres y ricos, y con importantes recortes en los derechos sociales (educación, sanidad, vivienda, tutela judicial). Se está produciendo un empobrecimiento de las clases populares paralelo a un incremento muy importante de la brecha de desigualdad en la sociedad española, confirmando la ecuación de que a mayor desigualdad mayor pobreza. España tiene la tasa de desigualdad más alta de toda Europa, el 20% de la población más rica concentra 7,5 más riqueza que el 20% de la población más pobre, según el informe del “Observatorio de la Realidad Social” de Cáritas. Además los datos de UNICEF sobre el impacto de la crisis en los niños no son menos inquietantes pues esta organización concluye en su informe sobre la situación de la infancia en España que no solo hay más niños pobres sino que estos son más pobres y que la pobreza infantil se ha incrementado en un 10% en solo dos años.

En mismo sentido el reciente informe “Gobernar para las elites, secuestro democrático y desigualdad económica” de Intermon Oxfam de 20 de enero de 2014, que da la cifra escandalosa de que en España la riqueza de las 20 personas más ricas es equivalente al 20% de las personas más pobres. Otro dato más del mismo informe: en el mundo las 85 personas más ricas tienen la misma riqueza que la mitad más pobre de la población mundial.

La brecha de desigualdad está produciendo un modelo de sociedad dual y fracturada, con recortes progresivos de los derechos que nos igualaban como ciudadanos y que cumplían una función social de redistribución de la riqueza (sanidad, educación, acceso a servicios y prestaciones sociales). Estas prestaciones antes eran más igualitarias, más públicas y más universales.

Este es el peligro del que advierte Zygmunt Bauman en su reciente ensayo “¿La riqueza de unos pocos nos beneficia a todos?” donde pone de manifiesto y demuestra que “la riqueza acumulada por las clases más ricas no se ha filtrado en absoluto hacia abajo ni nos ha hecho más ricos al resto, ni nos ha hecho sentir más seguros y optimistas respecto a nuestro futuro y el de muchos de nuestros hijos, ni tampoco nos ha hecho más felices”, y concluye que la desigualdad tiende a multiplicarse y a extenderse de manera cada vez más rápida. El problema que plantea es el de la fragilidad del terreno sobre el que descansan nuestras perspectivas de vida que se ha vuelto sin duda más inestable, como también lo son nuestros empleos y las empresas que los ofrecen. La reflexión final del autor es preocupante pues se plantea si la palabra progreso en el momento presente más que augurar tranquilidad y descanso presagia crisis y tensión continua. Es lo que el escritor John Berger describe como la falta de futuro que se encuentra en muchos jóvenes.

4. La primacía de los derechos humanos en época de crisis

Ante la complejidad de la situación debe sentarse que el fin de la legalidad tiene que ser el reconocimiento y el establecimiento de un sistema de garantías de los derechos humanos, concretar el contenido de estos, especialmente en un momento en el que los derechos humanos se han incorporado a los tratados internacionales. Cuando se produce esa colisión entre la norma interna y la legislación internacional el juez debe analizar todo el material normativo de que dispone para aplicar el derecho y resolver el conflicto desde la lógica del respeto a los derechos humanos. Esta reflexión es esencial en un momento en el que la reivindicación fundamental de las reclamaciones ciudadanas contra los recortes de derechos que se están dando como consecuencia de la gestión de la crisis no se basan ya en la exigencia de una concepción de la democracia, del sistema político, sino en la idea, más abstracta pero también más potente, de justicia y ponen en el centro del debate la consideración de que los derechos humanos son eso, derechos; que no son disponibles y que tienen su raíz en la dignidad de las personas independientemente de sus circunstancias personales o sociales.

En momentos como el actual, en los que se producen cambios de paradigma, es cuando no se puede olvidar la capacidad comunicativa del discurso jurídico que está cargado de un importante efecto pedagógico. El derecho va a desempeñar un papel central en la tensión democrática de la lucha por los derechos, pues estamos ante una realidad nueva en la que se está produciendo un deterioro de los derechos fundamentales constitutivos del estado social como consecuencia de la gestión de la crisis. Y ante este cambio de la realidad los instrumentos y los conceptos de análisis de la legalidad deben cambiar. El constitucionalista Carlos de Cabo analiza en su reciente “Propuesta para un constitucionalismo crítico” los cambios esenciales que se han producido desde que la Constitución Española de 1978 constitucionaliza el Estado Social hasta llegar a la situación actual en la que expone que la realidad ha cambiado radicalmente y en consecuencia los instrumentos para analizar esa nueva realidad deben cambiar también. Considera que el cambio ha sido tan repentino y profundo que el equipo intelectual con el que se aborda su conocimiento ha quedado definitivamente anticuado y que la última reforma constitucional significa la destrucción del Estado Social como elemento central y articulador de la Constitución, produciéndose un ilegítimo proceso “desconstituyente-constituyente”. Para este autor la última reforma de la Constitución Española de septiembre de 2011, que modifica el artículo 135 introduciendo el principio de estabilidad presupuestaria y el límite del déficit público (BOE de 27 de septiembre de 2011) “ha posibilitado en el nivel subconstitucional, las medidas destructoras de la base real del Estado Social que, a su vez, se han hecho violentando de nuevo el orden jurídico y democrático, comprobándose la tesis de que la crisis del Estado Social conlleva la del Estado Democrático y la del Estado de Derecho y de que los reales enemigos de la Constitución no están ‘extra’ o ‘anti’, sino intrasistema”.

En definitiva, la dinámica de los acontecimientos que está arrastrando al estado social está cristalizándose en una precarización de los derechos como consecuencia de interpretaciones y reformas legales que chocan frontalmente con el principio de la universalidad de los derechos humanos. La idea central de esta tendencia parte del principio de que no puede haber derechos para todos, que los derechos humanos son escasos y que hay que repartirlos. El argumento es la antítesis de la universalidad de los derechos humanos.

 A partir de aquí se está utilizando la crisis como pretexto para negar contenido a determinados derechos. Se afirma que el reconocimiento de los mismos que se ha hecho en época de bonanza económica era fruto de la generosidad de nuestras sociedades y que eran concesiones graciables, pero no derechos. Reducidos los recursos no se pueden mantener.

En mi opinión este planteamiento no se sostiene pues cuando hablamos de derechos humanos estamos hablando de derechos y por tanto no son recortables. Se precarizan porque en esencia no se cree que sean derechos y menos que tengan la característica fundamental de la universalidad de los derechos humanos. No se suprimen los derechos sino que se precarizan, se debilitan dando la apariencia de que se respetan hasta donde se puede. La privación del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros en situación irregular, que se desarrolla en el Real Decreto-Ley 16/2012 de 20 de abril, vinculando la asistencia sanitaria con la contraprestación de cotización a la Seguridad Social, es un claro ejemplo de la privación de un derecho que tiene carácter universal. Anteriormente las restricciones al empadronamiento fueron en el mismo sentido. Formalmente se mantiene el derecho pero la legislación concreta lo hace desaparecer para un número importante de personas.

Esta pérdida del compromiso con los derechos y considerarlos como graciables es lo que lleva a la precariedad de los derechos, a su enfermedad, a convertir el derecho a una vida digna en un bien escaso. En definitiva, el choque entre la lógica de la economía mercantilista y la de la justicia, como se ha dicho. 

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