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Éxodo 124
– Autor: Margarita Martínez Escamilla, Catedrática de Derecho Penal –
El pasado 27 de junio se presentó en la Universidad Complutense de Madrid un informe jurídico titulado “Expulsiones en caliente”: cuando el Estado actúa al margen de la ley1, en el que dieciséis académicos expertos en diversas ramas del Derecho ponemos de manifiesto la radical ilegalidad de estas prácticas. A continuación intentaré dar cuenta de la forma más divulgativa posible de parte de su contenido y de lo que las “expulsiones en caliente” significan.
1.La guerra declarada a la inmigración irregular no es a la postre sino una lucha despiadada contra el migrante irregular, contra quien tiene la rebeldía de buscar un futuro mejor lejos del lugar donde ha nacido. Es un combate desigual y desproporcionado que en la Frontera Sur presenta unas pautas de actuación que permiten hablar de guerra sucia. Guerra sucia porque el Gobierno, a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, actúa vulnerando la ley y lesionando los derechos de personas, en gran parte de los casos, especialmente vulnerables. Uno de los ejemplos más obvios y flagrantes de esta guerra sucia son las denominadas “expulsiones en caliente”.
2. Esta expresión hace referencia a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, particularmente de la Guardia Civil, consistente en la entrega a las autoridades marroquíes, por la vía de hecho, al margen de los procedimientos legalmente establecidos y sin cumplir las garantías internacionalmente reconocidas, de ciudadanos extranjeros interceptados en territorio de soberanía nacional.
Seguro que todos conservamos en la retina las imágenes de la playa de Tarajal en la madrugada del 6 de febrero en la que murieron quince inmigrantes que intentaban acceder a la costa ceutí: la Guardia Civil devolviendo a los veintitrés inmigrantes que, tras sortear pelotas de goma y botes de humo, alcanzaron exhaustos, asustados y algunos heridos la playa española. Según el Ministro del Interior estas personas nunca estuvieron en territorio español porque, a pesar de atravesar aguas indubitadamente nacionales y llegar a pisar la playa, no habrían conseguido traspasar la línea que formaban los cuerpos de los guardias civiles que esperaban en la arena.
Asimismo existe ingente material audiovisual que muestra cómo la Guardia Civil devuelve ilegalmente a Marruecos a personas que se quedan en la zona de intervallado e incluso a personas que han superado tanto la valla interna como externa que se levanta a lo largo del perímetro fronterizo entre las ciudades de Ceuta y Melilla y el Reino de Marruecos. En estos casos se sostiene que hay que sortear ambas vallas pues “la valla interna materializa la línea con la que el Estado, en una decisión libre y soberana, delimita, a los solos efectos del régimen de extranjería, el territorio nacional”2.
Incluso se ha llegado a afirmar que podría expulsarse de facto y al margen de cualquier procedimiento a toda persona que se encontrase en cualquier lugar del territorio nacional siempre que hubiera entrado clandestinamente, pues sólo estarían en territorio nacional quienes hubieran entrado en él por los puestos habilitados. Se supone que esta es la tesis en que se basa la entrega a las autoridades marroquíes en los casos en los que los migrantes han accedido a algunas de las islas de soberanía española que se encuentran frente a las costas de Marruecos o casos en los que los inmigrantes ya se encontraban de forma indubitada en las ciudades autónomas de Ceuta o Melilla. No se dice, sin embargo, que esta tesis fue declarada nula y absolutamente desautorizada por el Tribunal Supremo español (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, ratificada posteriormente por la Sentencia de 8 de enero de 2007 de la misma Sala).
Pues bien, frente a este concepto “operativo” de frontera ha de oponerse, en primer lugar, que no existe ningún tipo de norma jurídica que otorgue cobertura a un concepto de frontera que pueda ser determinado de forma caprichosa ad casu violando, entre otros elementales principios, el de prohibición de la arbitrariedad y el de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución española). Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que la argumentación del Gobierno supone en definitiva la creación de limbos jurídicos, de “zonas Guantánamo” excluidas de la aplicación de la legalidad nacional e internacional.
3. Otra manifestación de la guerra ilegal contra la inmigración irregular es el acceso de fuerzas de seguridad marroquíes a territorio nacional –tanto al espacio intervallado como a algunas de las islas de soberanía española frente a las costas marroquíes– con el fin de hacer, permítase la expresión, el “trabajo sucio” y sacar por la fuerza a los inmigrantes. El pasado 18 de junio la asociación Prodein distribuyó un video3 en el que se ve cómo –mantengamos el adverbio presuntamente– las fuerzas auxiliares marroquíes golpean salvajemente a inmigrantes ante la mirada impasible si no cómplice de efectivos de la Guardia Civil. Quien suscribe estas líneas no ha tenido conocimiento de que se haya abierto ninguna investigación por parte de los responsables militares o políticos para esclarecer lo sucedido y derivar responsabilidades disciplinarias por unos hechos que, además de indignos, poseen relevancia penal, pues no cabe ninguna duda del comportamiento delictivo tanto de las fuerzas auxiliares marroquíes como de los guardias civiles que miran impasibles. Respecto a la investigación penal, sería deseable que alguna vez la fiscalía y los juzgados de Melilla actuaran de oficio y no tan sólo a regañadientes obligados por las denuncias de asociaciones y particulares. En concreto, respecto a los hechos del 18 de junio, quizá resulte difícil identificar a los gendarmes marroquíes que intervinieron, pero no debería presentar especiales dificultades la identificación de los guardias civiles que permitieron la comisión delictiva. Sin ningún género de dudas les sería aplicable el art. 450 del Código penal que castiga a quien, pudiendo hacerlo, no impida la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad y libertad sexual o el art. 195 CP que castiga como autor de un delito de omisión del deber de socorro a quien “no socorriere a una persona que se hallare desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros…”. Además, el Derecho penal permitiría castigarlos como cooperadores necesarios de los delitos de lesiones y torturas causados o, incluso, como autores con comisión por omisión de estos delitos. Esperemos que esta vez el fiscal y el juzgado de instrucción competentes desplieguen la diligencia investigadora que la gravedad de los hechos exige.
4. Pero volvamos al concepto “operativo” de frontera para dejar claro que, además de jurídicamente inaceptable, resulta totalmente inoperante de cara a justificar las “expulsiones en caliente”. Y ello porque nuestra legislación de extranjería no sólo establece un procedimiento y unas garantías para poder expulsar a los extranjeros que se encuentran en España sin autorización, sino también para aquellos que pretendan entrar ilegalmente en el país (art. 58.3b de la Ley de Extranjería), considerándose “incluidos a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o sus inmediaciones”, tal y como estable el art. 23 del Reglamento de Extranjería, cuyo apartado segundo es unívoco al preceptuar que en estos supuestos “las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución”. Esta decisión administrativa de devolución ha de ser adoptada mediante resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno, según proceda, y requiere la observancia de las garantías recogidas en el mencionado artículo 23: asistencia jurídica y asistencia de intérprete si no comprende o habla las lenguas oficiales.
Es decir, aunque se aceptara un insostenible concepto “operativo” de frontera y negáramos que se encuentra en territorio nacional quien ha pisado la playa española, quien ha saltado la valla externa o quien ha accedido a una isla de soberanía española, lo que procedería sería aplicar el procedimiento de devolución. En cualquier caso las “expulsiones en caliente” son contrarias a nuestra legislación de extranjería.
5. Otro de los argumentos reiterados para justificar las “expulsiones en caliente” es el Acuerdo entre el Reino de España y el Reino de Marruecos relativo a la circulación de personas, el tránsito y la readmisión, firmado en 1992. Esta alusión al Acuerdo o bien responde a mala fe o bien a ignorancia supina, pues cualquiera que lea los dos folios que constituyen el Acuerdo apreciará sin dificultad alguna, en primer lugar que dicho Acuerdo no sustituye la legislación de extranjería, sino que opera una vez que se han aplicado los procedimientos previstos en ella. Por otra parte, dicho Acuerdo establece, a su vez, un detallado procedimiento de entrega que implica obligaciones recíprocas, como son la identificación de los ciudadanos extranjeros a entregar y la documentación por escrito del acto de entrega; obligaciones que también se incumplen con las “expulsiones en caliente”.
6. Las exigencias de la legislación de extranjería sobre la necesidad de dar la oportunidad a los ciudadanos extranjeros interceptados por las autoridades españolas de alegar cuáles son sus circunstancias derivan del cumplimiento de obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Puede tratarse de menores de edad, de víctimas de trata de seres humanos para la explotación sexual u otros fines, de niñas que huyen de matrimonios forzados o de la ablación. Igualmente pudieran ser personas merecedoras del estatuto de refugiados, de personas que huyen de la guerra o de la persecución. La necesidad de protección de personas y colectivos vulnerables como los mencionados es la que ha llevado a la elaboración y firma de acuerdos internaciones tendentes al reconocimiento y desarrollo de unas garantías que posibiliten la defensa de su indemnidad. De ello se deriva que la legislación de extranjería de los países más desarrollados, y entre ellos España, prevea que no cualquier entrada clandestina en su territorio termine en devolución, en atención precisamente a circunstancias que exigen un mayor estándar de protección (arts. 31 de la Ley de Extranjería y 23.6 de su Reglamento). De ello se deriva también la imposibilidad de dotar de cobertura legal a las “expulsiones en caliente” tal y como se están practicando, toda vez que vulneran la Constitución española, la normativa de la Unión Europea y el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente la referidas al ejercicio del derecho de asilo y protección jurídica internacional, la prohibición de expulsiones colectivas y el principio de no devolución. Tan sólo una breve referencia a este último principio.
El art. 19.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge el “principio de no devolución”. Conforme a esta previsión, que ampara no sólo a posibles solicitantes de asilo sino a cualquier migrante, “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes”. Por su parte, este principio se entiende recogido en el art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al igual que debe entenderse incluido en el art. 15 de la Constitución española, en cuanto ambos consagran la prohibición de tortura y sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes. Estos preceptos deberían servir para cuestionar las devoluciones legales y no legales de inmigrantes a Marruecos, habida cuenta de los informes de organizaciones y organismos internacionales que ponen en duda el respeto de Marruecos a los derechos humanos de las personas migrantes, especialmente cuando son de origen subsahariano. El video al que anteriormente hacíamos referencia no es sino otra prueba más de la inseguridad y riesgo que para su vida y seguridad sufren los migrantes en el país vecino.
7. Para terminar, permítaseme transcribir la conclusión final de nuestro informe: “No resulta posible, como parece pretender el Ministerio del Interior, utilizar atajos en abierta contradicción con la normativa nacional, europea e internacional, con el pretexto de mayor eficacia y eficiencia en una política migratoria focalizada principalmente en el control de los flujos humanos, movidos mayoritariamente por flagrante necesidad. Ello constituye un atentado a los valores superiores de la Constitución y a los más elementales principios éticos en que se asienta nuestra cultura. El Estado de Derecho reclama como elemento legitimador la protección de los derechos humanos como satisfactor institucionalizado de las necesidades humanas. Vulnerar los derechos pone en peligro no sólo a las víctimas de este desafuero, también compromete la dignidad moral de nuestras democracias y desde luego la de quienes, muchas veces en contra de su conciencia, se ven obligados a cumplir órdenes manifiestamente ilícitas de las que podrían derivarse responsabilidades personales. Como decía Nelson Mandela, todo lo que introduce el principio de discriminación negativa en lo político y en lo jurídico acaba degradando a quienes la padecen y, mucho más, a quienes la promueven o, al menos, la consienten.”
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[1] Este informe ha sido promovido desde el Proyecto I+D+i Iusmigrante (DER 2011-26449). El informe puede descargarse en http://eprints.ucm.es/25993/
[2] Estos conceptos de frontera aparecen en el Informe de 8 de febrero de 2014, redactado por la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil y dirigido a su Director General, en relación con los hechos acaecidos en la frontera de Ceuta el día 6 de febrero de 2014, y que fue entregado por el Ministerio del Interior al Congreso de los Diputados el 7 de marzo de 2014.
[3] Este video puede verse en el siguiente enlace: vimeo.com/98687161.
